Manutenção do afastamento da gestante vacinada contra Covid visa à preservação da saúde dela e do nascituro
Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!” dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do Professor de Direito do Trabalho e Mestre nas Relações Trabalhistas e Sindicais, dr. Ricardo Calcini.
O projeto tem periodicidade quinzenal, cujas publicações são veiculadas sempre às sextas-feiras. E a você, leitor, que deseja ter acesso completo às dúvidas respondidas até aqui pelos professores, basta acessar o portal com a #pergunte ao professor.
Neste episódio de nº 73 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► Trabalhadora gestante, que já esteja vacinada, pode retornar ao trabalho presencial?
Resposta ► Com a palavra, a professora Janete Aparecida Deste.
A pandemia provocada pelo novo coronavírus, declarada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) como Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII) no início de 2020, ensejou a edição de decreto determinando, no território nacional, estado de calamidade pública, com previsão de término em 31 de dezembro de 2020 (Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020). Além disto, na forma prevista na Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que dispôs sobre medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, a Portaria nº 188 do Ministério da Saúde declarou a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) em decorrência da Infecção Humana pelo novo coronavírus (2019-nCoV), ato legislativo que ainda vige.
Desde então, e tendo a pandemia se projetado no tempo, persistindo ainda nos dias atuais, muitos têm sido seus impactos na sociedade e, sobretudo, no mundo do trabalho. Inúmeras foram as medidas trabalhistas editadas em todo esse período, voltadas a permitir o enfrentamento da crise sanitária instaurada. Neste contexto se incluem o isolamento social, as quarentenas, os lockdowns e a flexibilização de diversos direitos trabalhistas, com destaque para o teletrabalho, que se revelou instrumento bastante útil, ao permitir o prosseguimento de muitas atividades, com a simultânea preservação da saúde dos trabalhadores.
Entre estas medidas trabalhistas, em 13 de maio de 2021, foi publicada a polêmica Lei nº 14.151, que determinou, em seu artigo 1º, o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus. Ainda, no parágrafo único do mesmo artigo, restou estabelecido que a empregada afastada nos termos do caput ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Tais disposições ensejaram diversos questionamentos e inúmeras celeumas, diante da cogência e imperatividade do mandamento, que objetiva o afastamento da empregada gestante do seu ambiente laboral, remetendo-a para o labor em seu domicílio. Ressalta-se que a lei foi expressa e taxativa, como afirmado em outro texto[1]: “contempla obrigação imperiosa às duas partes: empregada e empregador. O afastamento é compulsório.(…) não pode a empregada se recusar; tampouco poderá o empregador anuir ou mesmo relevar qualquer tipo de resistência apresentada (…)”.
Como é sabido, o afastamento da empregada gestante do seu ambiente laboral, remetendo-a para o labor em seu domicílio, nem sempre é possível, relevando o fato de que ao empregador cabe o ônus desse afastamento. Caso as características do trabalho permitam seu exercício no âmbito doméstico, está tudo certo, impondo-se apenas fazer as adaptações necessárias, devendo o empregador, às suas expensas, providenciar o fornecimento dos equipamentos viabilizadores do labor.
Já na hipótese de ser impossível a realização do trabalho em casa, seja em regime de teletrabalho ou não, caberá ao empregador atribuir outras funções à trabalhadora, acautelando-se para a necessária compatibilização destas à capacidade da empregada, de modo a não ensejar alteração lesiva do contrato de trabalho (vedada pelo art. 468 da CLT). E se tal não for viável, restará como alternativa ao empregador interromper o contrato de trabalho, o que lhe acarretará o ônus de seguir pagando o salário à empregada afastada, ao mesmo tempo em que será necessária a contratação de um empregado substituto, com pagamento simultâneo de salário.
A norma, sem dúvida, visa à preservação da vida da empregada gestante e do nascituro, sendo louvável e se mostrando compatível com a ampla tutela protetiva que lhe é destinada, tanto pelas Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), como pela Constituição Federal vigente e pela legislação infraconstitucional. Com efeito, esta proteção à maternidade exige, no momento atual, que sejam evitadas exposições da gestante ao contágio com o coronavírus, importando referir que a gestante é considerada pela OMS integrante do grupo de risco, a merecer especial atenção quando se trata de medidas de isolamento social, tal como reconhecido entre nós pela Comissão Nacional de Saúde[2]. A proteção trazida no novel texto legal, como afirmado em outro texto[3], de certa forma já estava prevista, ainda que com contornos diversos, no artigo 392, §4º, I, da CLT:
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
(…)
- 4º. É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:
I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; (…)
Não obstante a relevância e pertinência do regramento em exame, é forçoso dizer que as críticas a que se submeteu a Lei 14.151 decorreram, em larga escala, das lacunas por ela deixadas, notadamente sobre aspectos que poderiam e deveriam ter sido alcançados até mesmo para que seu escopo fosse atingido. E dentre as lacunas identificadas, encontra-se a relevante questão da imunização da empregada gestante.
A lei não faz nenhuma alusão à possibilidade de a empregada gestante imunizada não se beneficiar do afastamento compulsório das atividades presenciais. E não tendo o legislador estabelecido exceção neste sentido, é certo que, considerada a finalidade da norma — proteção da empregada gestante — a imunização da trabalhadora não se traduz como relevante.
Vale dizer, vacinada ou não contra a Covid-19, deve a empregada gestante seguir afastada das atividades presenciais. É este afastamento que evita sua convivência com colegas de trabalho, clientes, fornecedores e outras pessoas, bem como protege contra os riscos advindos dos deslocamentos para e do local de trabalho, lembrando que o índice de imunização da coletividade ainda não confere desejável segurança. Ademais, é certo que a vacina não outorga proteção absoluta a qualquer pessoa, não sendo crível que as novas variantes do vírus (frequentemente surgidas) estejam todas contempladas pelas vacinas oferecidas. Ainda releva dizer que, a depender do estado de saúde da gestante, nem sequer receberá orientação médica no sentido de se vacinar.
Cabe referir que se encontra em tramitação o PL 2058/2021[4], alterando as disposições da Lei 14.151, estabelecendo que a empregada gestante vacinada contra a Covid-19 não faz jus ao afastamento previsto na lei. Tal projeto, de iniciativa da Câmara dos Deputados, foi por esta Casa aprovado em outubro de 2021, sendo remetido ao Senado Federal, que, em revisão e com emendas, o aprovou, tendo retornado à Câmara, onde já foi reexaminado pelas diversas comissões, encontrando-se no plenário, para aprovação.
Os trâmites do PL[5] evidenciam que o Senado, mantendo a proposta original de possibilitar as atividades presenciais às empregadas grávidas, inclusive as domésticas, e visando a oferecer maior segurança às destinatárias da proteção, fez adaptações ao texto. Entre elas, excepciona as hipóteses em que a gestante seja portadora de comorbidades que a situem em grupo de risco em conformidade com o Plano Nacional de Imunizações (PNI)[6].
Já na Câmara, a tramitação mostra divergências entre os parlamentares, não se podendo afirmar, por temerário, qual será o desfecho por ocasião da aprovação final, que não ocorreu até o encerramento da legislatura de 2021. Observa-se, no entanto, que o PL prevê que o empregador não seria onerado na hipótese do afastamento se dar sem possibilidade de execução do trabalho pela gestante. Neste caso, ocorreria a suspensão do contrato, passando a empregada a receber o Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda (Bem), solução que atualmente não se afigura viável diante da extinção da vigência da MP 1045, que continha esta previsão. Assim, a aprovação do PL deve encontrar dificuldades que ensejarão, certamente, novos debates.
A análise do PL 2058/2021, dos debates travados na sua tramitação e o exame da questão objeto do presente estudo são feitos justamente na oportunidade em que importante acórdão da 1ª. Turma do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 11ª Região[7] impõe condenação ao pagamento de indenizações por danos morais e materiais em razão de trabalhadora grávida não ter sido afastada do serviço, ao que se seguiu sua morte por Covid-19. Esta situação é aqui trazida para fortalecer o argumento no sentido de que o afastamento da gestante é realmente muito importante.
Neste cenário, vigente a Lei 14.151, a imunização da empregada gestante, ainda que de forma completa, não constitui fundamento para autorizar o exercício, por ela, das atividades presenciais. Trabalhará em seu domicílio, então. E se a natureza das atividades não permitir, receberá do empregador seu salário, exceto se o empregador buscar, em ações judiciais, tutela no sentido de ser atribuído à Previdência Social o pagamento de benefícios previdenciários, estendendo o alcance daqueles já previstos, caminho que não oferece segurança, diante das divergências da jurisprudência em formação quanto ao assunto[8].
E esta solução — manutenção do afastamento compulsório da empregada grávida — se amolda à necessária proteção à maternidade, à preservação da saúde da gestante e do nascituro, valores fomentados no momento, em que a pandemia do novo coronavírus persiste e avança, impondo a incessante busca de mecanismos e medidas que, por mais duras e onerosas que sejam, têm o condão de amenizar os fortes impactos da crise sanitária que a todos alcança.
Em conclusão, a escolha do legislador, em relação ao afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, para preservar sua saúde e a do nascituro, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, não permite admitir que a empregada grávida mesmo vacinada retorne ao trabalho presencial; e seu retorno se dará sem prejuízo da remuneração, acarretando, nas hipóteses em que o trabalho não permita sua execução em domicílio, a interrupção do contrato de trabalho, assumindo então o empregador os ônus atinentes ao pagamento da remuneração.
[1] Santos, Claudio Araújo Santos dos; Deste, Janete Aparecida; e Vianna, Cecília. Lei 14.151/2021: Descumprimentos e Consequências. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/347653/lei-14-151-2021-descumprimentos-e-consequencias. Acesso em: 18 jan 2022.
[2] Recomendação nº 39, de 12.05.2020, que dispõe sobre medidas a serem implementadas por Governadores Estaduais, do Distrito Federal e Prefeitos Municipais, atinentes a ações e cuidado pré-natal, voltadas à prevenção de aglomerações, entre outras.
[3] Pacheco, Fábio Luiz. Deste, Janete Aparecida. O TELETRABALHO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E SUA MULTIDISCIPLINARIDADE – Aspectos teóricos e práticos. Leme, SP: Mizuno, 2021. Apêndice.
[4] PL 2.058/2021, de autoria de Tiago Dimas, aprovado pela Câmara dos Deputados Federais em 06/10/21, enviado ao Senado Federal, que encaminhou à Câmara, onde pende de aprovação.
[5] Disponíveis em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2285889. Acesso em: 19 jan 2022.
[6] Informações sobre o PNI podem ser encontradas em: https://www.gov.br/saude/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/programa-nacional-de-imunizacoes-vacinacao
[7] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jan-18/familia-trabalhadora-gestante-infectada-covid-19-indenizada. Aceso em: 19 jan 2022.
[8] As divergências existe, especialmente, em razão do teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal: “Art. 195 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (…) § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”
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FONTE: JOTA
